包某为幼女庆祝14周岁生日，当天经其同意后发生性行为是强奸吗？

案例

（声明：本案例为虚构，仅为法律分析用！如有巧合，纯属雷同，案例人物均为化名，请勿对号入座）

包某为某国企高管，经人介绍与女子李某认识，李某见其谈吐非凡，又出手阔绰，对其一见倾心！但李某为离异人士，还带有一名13岁的女儿可儿，李某担心自身的条件较差，配不上包某。怎料包某看过可儿的照片后，反而更加积极主动的追求李某！

很快，两人便同居在一起！同居后，包某对母女俩关心备至，尤其对可儿是有求必应，要星星给星星，要月亮给月亮！可儿对这个“继父”也感到非常满意！

不久，包某以带可儿去好学校读书为由去往A城市，并在A城市租下了一套豪华公寓。

经过一段时间的相处，可儿逐渐发现包某的举止存在异常，包某经常以关心为名对其进行频繁的肢体触碰，可儿虽然感到不舒服，但是考虑到包某是其继父，对其又非常的好，所以也没有表现出不愿意或者有所反抗。

很快，可儿就到了14周岁的生日，在可儿生日当天，包某送给可儿一件漂亮的连衣裙，还送了一条很昂贵的项链！可儿感到非常的开心和幸福！

然而，令可儿万万没想到的是，在生日的当天晚上包某看到她换上的漂亮裙子后，终于忍不住露出了其本来的面目——包某在拥抱可儿的时候对可儿熟练的使用了调情的手法，并向其央求发生性关系，同时还向可儿许诺各种丰厚的条件！

可儿觉得太过于荒唐，虽然内心不愿意，但是又不知该如何拒绝，一时手足无措！

包某见其有所犹豫，进而又威胁如果可儿不同意，便从此不管可儿母女俩，可儿在无奈之下，只得答应包某的要求。

包某也是个懂法律的人，知道幼女的同意是无效的，所以一直熬到了可儿生日次日的凌晨才与其发生性行为。

包某在得逞后，又得寸进尺，经常强迫可儿用各种令人难以接受的方式与其发生性行为，在这过程中还经常性虐她。

于是可儿忍无可忍，终于决定报警！警方立案后抓捕包某归案！

经查明，包某是在可儿年满14周岁次日凌晨0时2分发生的性行为，但包某辩称双方发生性行为系自愿，是因为其送给可儿很多的礼物，可儿才同意的！

警方能否以强奸罪追究包某的刑事责任？

分析

法律依据：我国刑法第二百三十六条规定：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中的第21条：对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。

本案中的关键问题是：

包某在奸淫可儿时，可儿是否已经年满14周岁？

如果其未满14周岁，那么可儿属于刑法中规定的“幼女”，无论其本人是否同意发生性行为包某均构成强奸罪！

如果其已满14周岁，那么公安机关就必须找到能证明包某对可儿进行了威胁，迫使其就范的证据，无形中办案难度就加大很多！

经过警方的仔细讯问，得知的事实如下：

包某在可儿生日当天晚上11点向其提出发生性关系的请求，起初可儿不同意，但是包某用了各种方法和手段才说服可儿同意的。

两人在发生性行为前包某已经把可儿衣服脱光，进行亲热动作，直至熬过次日凌晨零时，才开始进行性行为。

而在第二日凌晨前，包某和可儿的性器官是有过接触的！

注意：双方的性器官有接触是一个非常重要、重大的线索！

具体分析展开：

一、在刑法中的“年满周岁”指的是生日的第二天，生日当天并未年满，必须是过完生日后的凌晨零时1秒，才视为刑法上的年满周岁！因此，可儿在生日当天依然为幼女，只有到了次日凌晨零时后，才年满14周岁。

二、我国为了加强对幼女的性权利的保护，在强奸罪的既遂认定上，对于非幼女的性行为既遂以“插入”为标准，而对于幼女则以“接触”为标准，即只要行为人的性器官接触到幼女的性器官，即视为强奸既遂，不论有无插入。这点是对幼女的一个强化的特别保护。

在本案中，包某虽然是在可儿生日次日的凌晨0时2分才正式开始性行为，但是鉴于其在可儿生日当天已经用其性器官接触过可儿的性器官，因此包某已经构成了对幼女的强奸既遂！

而此时是不论可儿是否同意的，因为对于幼女而言，其没有性权利的处分权！只要行为人明知其为幼女，还与其发生性器官的接触即构成强奸！

综上，本案包某依法构成强奸罪中的奸淫幼女情节，应予以从重处罚！

其他情况分析

假如包某耐心的等待可儿的生日过完，再向其提出发生性关系的请求，且可儿答应了，包某还构成强奸吗？

包某也不是必然无罪，因为这里还有一种情况发生！

根据《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中的第21条规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”

在本案中，包某显然属于对可儿负有特殊职责的人员，对于可儿而言，身处一个异地的城市，人生地不熟，可儿除了包某外，没有一个认识的人，其已经处于孤立无援的境地，包某迫使其就范是一件非常容易的事情。因此，包某依然是构成强奸罪的！

当然，在包某和可儿言词不一致时，公安机关还是需要有一定的物证予以佐证言词的真实性！这一点对公安机关而言还是存在一定难度的。

结语

在没有其他物证，行为人与幼女的言词不一致时，我们要尽量考虑站在幼女的立场上去分析本案，虽然我国的刑法基本原则是“疑罪从无”，但也要考虑幼女或者已满14周岁的未成年女性处于相对劣势的地位，且幼女对于性问题上撒谎的几率是相对较低的。

在法律上我们还是要更倾向于对幼女及已满14周岁的未成年女性的保护！